重大執(zhí)法決定法制審核制度研究

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2014年10月23日，中共第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，首次提出“嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度”的概念。雖然工商部門早在1993年《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定（試行）》中就規(guī)定了行政處罰案件法制核審制度，但是該制度與重大執(zhí)法決定法制審核制度在層級、范圍、效果等多方面都有明顯區(qū)別。本文對重大執(zhí)法決定法制審核制度的主要內(nèi)容進(jìn)行分析，就審核主體、審核范圍、審核期限、審核方式、審核程序、審核內(nèi)容、審核結(jié)果、審核的責(zé)任及對審核人員的考核等方面結(jié)合工作實(shí)際提出建議。

一、重大執(zhí)法決定法制審核制度的界定
（一）重大執(zhí)法決定法制審核制度概念的提出
2014年10月23日，中共第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），在第三部分“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”、第（四）項(xiàng)“堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法”中明確提出“完善執(zhí)法程序，建立執(zhí)法全過程記錄制度。明確具體操作流程，重點(diǎn)規(guī)范行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政收費(fèi)、行政檢查等執(zhí)法行為。嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度”。
這是重大執(zhí)法決定法制審核制度首次在國家層面的政策文件中出現(xiàn)。重大執(zhí)法決定法制審核制度的確立可以說是黨的十八屆四中全會(huì)《決定》推進(jìn)依法行政和加快建設(shè)法治政府的一個(gè)重大亮點(diǎn)，是我國行政執(zhí)法領(lǐng)域的一大突破，對于規(guī)范行政執(zhí)法行為，完善行政執(zhí)法程序，促進(jìn)我國行政程序立法具有十分重要的意義。
國家工商總局《關(guān)于深入推進(jìn)依法行政的意見》在規(guī)定“嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度”的基礎(chǔ)上，增加了兩項(xiàng)內(nèi)容：一是采用列舉的方式對于重點(diǎn)執(zhí)法決定的范圍進(jìn)行限定，即對社會(huì)關(guān)注度高、影響比較大的企業(yè)登記、反壟斷、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管、商標(biāo)監(jiān)管等方面的執(zhí)法決定進(jìn)行法制審核；二是要求加強(qiáng)和改進(jìn)行政處罰案件核審工作，即嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度不是廢除原有工作中執(zhí)行的行政處罰案件審核制度，而是要加強(qiáng)和完善該項(xiàng)工作制度，尋求二者最大的融合。
（二）重大執(zhí)法決定的范圍界定
筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確界定重大執(zhí)法決定的范圍，需要弄清楚三個(gè)問題：第一，什么是行政執(zhí)法決定；第二，為什么要限定“重大”范圍；第三，重大執(zhí)法決定的標(biāo)準(zhǔn)如何確定。
1.什么是行政執(zhí)法決定
執(zhí)法決定是行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的結(jié)果。行政執(zhí)法是一個(gè)過程行為，執(zhí)法決定則是這一過程的結(jié)果行為。關(guān)于行政執(zhí)法的定義，主要有3種觀點(diǎn)。廣義的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)范作出的一切行政行為都是行政執(zhí)法。這種觀點(diǎn)本質(zhì)上是將行政執(zhí)法等同于行政行為，范圍過于寬泛，不利于對行政執(zhí)法的研究。狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政執(zhí)法主要指行政機(jī)關(guān)依法監(jiān)督行政相對人，對其違法行為予以行政制裁的活動(dòng)，一般包括行政處罰、行政強(qiáng)制和行政檢查等行政行為。目前已經(jīng)較少使用這種觀點(diǎn)?，F(xiàn)在較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)依法定職權(quán)實(shí)施的具有社會(huì)管理性質(zhì)的具體行政行為，包括行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政給付、行政征收、行政裁決、行政指導(dǎo)等，將行政規(guī)劃、行政立法、行政決策等行政行為排除在外。
在政府實(shí)踐中，將行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收等直接影響相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為作為執(zhí)法行為，不僅有直接法律依據(jù)，業(yè)已成為共識，也有利于推進(jìn)依法行政，從實(shí)體和程序上規(guī)范執(zhí)法行為。國務(wù)院2004年頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》等文件提出的加強(qiáng)和改進(jìn)行政執(zhí)法的要求都適用于上述具體行政行為。黨的十八屆四中全會(huì)《決定》要求，明確具體操作流程，重點(diǎn)規(guī)范行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政收費(fèi)、行政檢查等執(zhí)法行為。
2.為什么要限定“重大”范圍
公正和效率是行政執(zhí)法的兩大目標(biāo)，在追求規(guī)范、公正的過程中不能忽視效率。重大執(zhí)法決定法制審核制度是在作出執(zhí)法決定之前增加一個(gè)法制審核環(huán)節(jié)，有助于保障執(zhí)法決定的公正，但增加程序必然會(huì)降低行政效率。因此，出于平衡公正與效率的需要，黨的十八屆四中全會(huì)《決定》只規(guī)定了重大執(zhí)法決定法制審核制度，并沒有要求所有執(zhí)法決定都要進(jìn)行法制審核。例如，一些當(dāng)場作出的處理決定或者采用簡易程序處理的執(zhí)法行為，不屬于重大執(zhí)法決定。
3.重大執(zhí)法決定的標(biāo)準(zhǔn)如何確定
對于重大執(zhí)法決定的判定，目前并沒有客觀明確的標(biāo)準(zhǔn)。2008年湖南省頒發(fā)的《行政程序規(guī)定》中使用過“一般執(zhí)法決定”和“重大執(zhí)法決定”，但是沒有明確重大執(zhí)法決定的定義。在黨的十八屆四中全會(huì)《決定》出臺之后，各地制定的重大執(zhí)法決定法制審核制度對哪些屬于重大執(zhí)法決定、哪些需要法制審核作出一般性規(guī)定，但同時(shí)也普遍存在一些問題，如規(guī)定的執(zhí)法類型單一，適用范圍限于行政處罰，行政許可、行政強(qiáng)制、行政檢查等執(zhí)法行為沒有包括在內(nèi)。例如，《廣西壯族自治區(qū)南寧市人防辦重大執(zhí)法決定法制審核制度》第一條規(guī)定，本制度所稱的重大執(zhí)法決定，指因行政責(zé)任人具有《南寧市人民防空行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》中所列嚴(yán)重以上情節(jié)，執(zhí)法部門按規(guī)定作出的給予較高處罰金額或其他處罰方式的決定。
由于行政行為的多樣性和復(fù)雜性，很難采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)界定哪些是重大執(zhí)法決定。筆者認(rèn)為，在制定重大執(zhí)法決定的判定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)該把握四個(gè)原則。一是分類原則，針對不同類型的執(zhí)法決定要采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。二是多元原則。就行政處罰而言，應(yīng)當(dāng)從案值的多少、主體資格、法律適用疑難程度、社會(huì)影響廣泛程度等多角度綜合判斷是否屬于重大執(zhí)法決定。比如罰款數(shù)額少的，可能法律適用疑難；案情簡單的，也可能社會(huì)影響較大等。三是全面審查原則。無法確定是否屬于重大執(zhí)法決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)送法制機(jī)構(gòu)審核。有必要列出類似“法制機(jī)構(gòu)認(rèn)為其他需要審核的執(zhí)法決定”這樣的兜底條款，將其他條款沒有包括的、難以包括的、預(yù)測不到的，都涵蓋在這個(gè)條款中，避免遺留“死角”。四是問題導(dǎo)向原則。實(shí)踐中，真正引起行政復(fù)議或者行政訴訟的執(zhí)法決定與執(zhí)法決定的案值沒有必然聯(lián)系，大多數(shù)引起糾紛的執(zhí)法決定往往是因?yàn)槌绦騿栴}。當(dāng)有些地方或者有些機(jī)關(guān)的某一類問題突出時(shí)，就應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查，凡是問題多發(fā)領(lǐng)域的執(zhí)法行為都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法制審核。
（三）法制審核的性質(zhì)
“法制審核”中的“法制”包含兩層意思：一是指審核主體是法制機(jī)構(gòu)，即要求辦案部門與審核部門分開，實(shí)行“查、審分離”，不能自辦自審；二是審核內(nèi)容主要指對其執(zhí)法行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行的審查，看是否符合法律法規(guī)規(guī)定和部門制度要求。
法制審核就是由法制機(jī)構(gòu)對執(zhí)法機(jī)關(guān)作出執(zhí)法行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行核實(shí)查對、分析研判的過程。該過程不是調(diào)查取證過程，法制機(jī)構(gòu)在審核案件時(shí)沒有調(diào)查取證的權(quán)力。法制審核是行政決定程序的環(huán)節(jié)之一，但不是決定環(huán)節(jié)，并不能用審核來代替決定。
（四）重大執(zhí)法決定法制審核制度的概念和特點(diǎn)
重大執(zhí)法決定法制審核制度是指在行政執(zhí)法過程中，為保證執(zhí)法行為的規(guī)范和公正，行政機(jī)關(guān)在作出重大執(zhí)法決定之前，先由機(jī)關(guān)內(nèi)部法制機(jī)構(gòu)對辦案機(jī)關(guān)調(diào)查過程和調(diào)查結(jié)論的合法性及合理性進(jìn)行審查，并提出書面審查意見，否則不得提交機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者辦公會(huì)討論決定。
重大執(zhí)法決定法制審核制度有5個(gè)特點(diǎn)。
第一，程序事中性。重大執(zhí)法決定法制審核制度是執(zhí)法過程中，承辦部門已經(jīng)調(diào)查完畢、形成初步的結(jié)論性意見之后，在行政機(jī)關(guān)決策機(jī)構(gòu)作出執(zhí)法決定之前對擬作出的執(zhí)法決定進(jìn)行合法性審查的一項(xiàng)制度，屬于一種事中審查制度。與重大執(zhí)法決定備案制度、行政復(fù)議和行政訴訟等規(guī)定有著本質(zhì)區(qū)別。
第二，范圍特定性。重大執(zhí)法決定法制審核制度適用于重大的執(zhí)法行為，不屬于執(zhí)法行為的行政行為適用其他程序?qū)彶?，屬于?zhí)法行為但是不屬于重大執(zhí)法行為的，可以不進(jìn)行法制審核。行政立法行為、與執(zhí)法無關(guān)的重大決策行為、對公務(wù)人員的管理行為以及行政機(jī)關(guān)的民事行為等不適用該項(xiàng)制度。適用簡易程序的行政處罰案件、對行政相對人例行的檢查，不需要進(jìn)行法制審核。
第三，主體法定性。即審核的主體應(yīng)該是機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置的法制機(jī)構(gòu)。通過一個(gè)相對獨(dú)立的機(jī)構(gòu)對執(zhí)法行為進(jìn)行審核，確保審核意見的獨(dú)立性，確保領(lǐng)導(dǎo)決策之前能夠聽取較為全面的意見，做到兼聽則明。既區(qū)別于司法機(jī)關(guān)的合法性審查、上級機(jī)關(guān)的行政復(fù)議及行政決定備案性質(zhì)的審查，又區(qū)別于辦案部門領(lǐng)導(dǎo)對于案件的把關(guān)性審查，也區(qū)別于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者決策議事機(jī)構(gòu)對執(zhí)法決定的審查。同時(shí)，法制機(jī)構(gòu)屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)部門，重大執(zhí)法決定的法制審核仍然屬于行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)的職務(wù)行為，屬于行政執(zhí)法中的一個(gè)環(huán)節(jié)，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部法律監(jiān)督的程序，與政府外聘法律顧問的法律審查具有本質(zhì)區(qū)別，內(nèi)部審核與外聘律師的審查可以互為補(bǔ)充，但是不能以外聘法律顧問代替行使行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的法律監(jiān)督職權(quán)。
第四，內(nèi)部自律性。重大執(zhí)法決定法制審核制度本質(zhì)上屬于內(nèi)部的制約、監(jiān)督程序，核審行為本身不直接對外發(fā)生法律效力。法制審核一般采用書面審查，如果對證據(jù)等有異議的可以要求辦案部門說明情況，但是不能直接聯(lián)系當(dāng)事人進(jìn)行詢問核實(shí)。
第五，結(jié)果參考性。政府法制機(jī)構(gòu)及其工作人員要努力提高新形勢下做好政府法制工作的能力和水平，努力當(dāng)好政府或者部門領(lǐng)導(dǎo)在依法行政方面的參謀、助手和顧問。這就決定了法制審核的結(jié)果即由法制部門制作書面審查意見僅是供決策者參考，該審核意見不能代替政府或者部門領(lǐng)導(dǎo)的決定。這也是法制審核制度與案件審理委員會(huì)或者局長辦公會(huì)的區(qū)別。有些部門規(guī)定超過一定數(shù)量案值的案件應(yīng)當(dāng)由案審會(huì)審議，提交局長辦公會(huì)討論決定。這屬于提高了法制審核的等級，并沒有改變法制審核的性質(zhì)。
（五）重大執(zhí)法決定法制審核制度與行政處罰聽證制度的區(qū)別
《行政處罰法》第四十二條規(guī)定，聽證由聽證機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持。一般情況下，行政機(jī)關(guān)會(huì)指定內(nèi)部法制機(jī)構(gòu)承擔(dān)聽證工作。也就是說，法制機(jī)構(gòu)大多數(shù)情況下承擔(dān)著重大執(zhí)法決定審核工作和聽證工作。這兩種工作均在作出處罰決定之前進(jìn)行，都具有對辦案部門的執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督的功能，很容易混淆。
兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在五個(gè)方面。一是來源不同。聽證制度是《行政處罰法》中規(guī)定的一種法定程序。法制審核制度僅在國家政策中及一些部門規(guī)章中出現(xiàn)，目前還沒有上升到法律層面。二是目的不同。聽證制度的設(shè)立主要是為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，在作出重大行政處罰之前給行政相對人陳述和申辯的機(jī)會(huì)，聽取行政相對人的意見。重大執(zhí)法決定法制審核制度的目的是為了規(guī)范執(zhí)法行為，是通過一種內(nèi)部制約監(jiān)督，提升執(zhí)法質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)依法行政。三是范圍不同。聽證制度主要適用于行政處罰，重大執(zhí)法決定法制審核制度則適用于行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等，范圍更廣。四是程序不同。組織聽證時(shí)必須要按照法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的聽證程序進(jìn)行，不得違反。重大執(zhí)法決定法制審核制度除了與行政處罰有關(guān)外，尚沒有法律法規(guī)層面的程序規(guī)定。五是法律效果不同。違反聽證程序，沒有告知當(dāng)事人聽證權(quán)利或者應(yīng)當(dāng)組織聽證而沒有組織聽證的，作出的行政決定無效。重大執(zhí)法決定法制審核制度本質(zhì)上屬于內(nèi)部的制約、監(jiān)督制度，不對外產(chǎn)生法律效果，違反重大執(zhí)法決定法制審核制度的也不必然導(dǎo)致行政行為無效。

二、重大執(zhí)法決定法制審核制度的主要內(nèi)容

（一）審核主體
目前，大多數(shù)行政機(jī)關(guān)將內(nèi)設(shè)法制機(jī)構(gòu)作為審核主體，少數(shù)行政機(jī)關(guān)以個(gè)人為審核主體。隨著法律職業(yè)化的發(fā)展，逐步建立以個(gè)人為審核主體的審核制度更加便捷高效。
行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)法制機(jī)構(gòu)并不當(dāng)然是重大執(zhí)法決定的審核部門。目前，審核主體的模式主要有三種。一是行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)法制機(jī)構(gòu)審核。例如，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定了法制機(jī)構(gòu)審核的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)以下案件實(shí)際上由辦案部門自己審核。二是集體審核。例如，國家稅務(wù)總局規(guī)定法制部門為審核的組織協(xié)調(diào)部門，各個(gè)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)書面審核，法制機(jī)構(gòu)將審核意見統(tǒng)一反饋給辦案部門，辦案部門意見與各業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)意見不一致的，由法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)召集進(jìn)行會(huì)議審核，法制機(jī)構(gòu)一般不實(shí)際參與案件審核工作。質(zhì)檢總局實(shí)行案審委集體審理制度，先由案審委辦公室（設(shè)在法制機(jī)構(gòu)）出具初審意見，然后由案審委集體討論并決定，不予處罰的要經(jīng)過負(fù)責(zé)人簽批。三是由案件承辦部門自設(shè)法制工作人員負(fù)責(zé)審核。例如，食藥監(jiān)總局要求案件調(diào)查終結(jié)以后由3名相關(guān)人員進(jìn)行合議。
由各業(yè)務(wù)部門或是集體審核的優(yōu)點(diǎn)是能夠從各自專業(yè)部門的角度對執(zhí)法行為進(jìn)行審查，集思廣益，確保審查的全面和權(quán)威；缺點(diǎn)是征詢各部門意見費(fèi)時(shí)費(fèi)力，行政效率不高。由辦案機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員審核的效率高，但公正性不能保障，審核人往往會(huì)迎合本部門領(lǐng)導(dǎo)意見失去獨(dú)立判斷的能力。
相比較而言，由相對獨(dú)立于辦案機(jī)構(gòu)的法制機(jī)構(gòu)作為審核主體，不僅能減少集體審核的環(huán)節(jié)，提高審核效率，也可以避免辦案部門自辦自審，保證審核意見的獨(dú)立性。
（二）審核范圍
一般情況下，審核范圍等同于重大執(zhí)法決定的范圍，凡是重大執(zhí)法決定均應(yīng)經(jīng)過法制審核，但二者也有不一致情形。例如，江西省工商局規(guī)定所有一般程序案件都應(yīng)由法制機(jī)構(gòu)審核。確定重大執(zhí)法決定的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照分類、多元、全面的原則，充分考慮行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收等行政行為的特點(diǎn)，確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，行政效率、法制機(jī)構(gòu)審核的可承受能力等因素也應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)。另外，地域差別、行政區(qū)劃級別也是影響重大執(zhí)法決定范圍的因素之一。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第四十六條的規(guī)定，省以下行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)情況確定核審案件類型和范圍，即充分考慮了地域差別。
（三）審核方式
法制審核的方式應(yīng)該以書面審查為原則，在審核過程中遇到復(fù)雜的專業(yè)性問題可以征詢業(yè)務(wù)部門意見，必要時(shí)候可以召集相關(guān)業(yè)務(wù)部門集體討論，實(shí)行會(huì)議審查。
法制審核應(yīng)注意三個(gè)方面的問題。一是審核人員要看原始案卷。執(zhí)法人員調(diào)查終結(jié)提出處理意見后，應(yīng)當(dāng)將全部案卷材料交給法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行書面審查，不能提交復(fù)印材料。網(wǎng)上審核一旦發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)或者模糊不清的地方，必須查看原始案卷。二是審核人員遇到情況復(fù)雜或者有疑問時(shí)，應(yīng)要求辦案人員說明情況。辦案人員應(yīng)如實(shí)接受詢問，不得隱瞞。三是核審人員應(yīng)當(dāng)避免接觸案件當(dāng)事人，不能向行政相對人核實(shí)證據(jù)或者要求其提供證據(jù)，否則就違背了“查審分離”的原則。核審本質(zhì)上是一種內(nèi)部監(jiān)督程序，對外并不產(chǎn)生法律效果。
（四）審核期限
審核期限是指自法制機(jī)構(gòu)接收執(zhí)法案件材料至提出書面審核意見的時(shí)間。法制機(jī)構(gòu)審核時(shí)間太長會(huì)影響整個(gè)執(zhí)法決定的辦理期限；法制機(jī)構(gòu)審核時(shí)間太短，不容易看出問題，無法保證核審質(zhì)量。
《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十一條只規(guī)定核審機(jī)構(gòu)核審?fù)戤吅髴?yīng)當(dāng)及時(shí)退卷，并沒有規(guī)定法制機(jī)構(gòu)核審期限。北京市工商局要求法制機(jī)構(gòu)（或法制員）在5個(gè)工作日內(nèi)完成案件核審工作，重大、復(fù)雜案件的核審時(shí)間可以延長至10個(gè)工作日?！吨卮蠖悇?wù)案件審理辦法》第十八條規(guī)定，重大稅務(wù)案件應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)受理之日起30日內(nèi)作出審理決定，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出審理決定的，經(jīng)審理委員會(huì)主任或其授權(quán)的副主任批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，但延長期限最多不超過15日。質(zhì)監(jiān)部門規(guī)定案件審理委員會(huì)辦公室初審期限為5個(gè)工作日，對于案件審理委員會(huì)集體復(fù)審期限沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，審核工作一般可以在3到7個(gè)工作日內(nèi)完成，特別疑難或情況特殊需要延長審核期限的，可以經(jīng)過核審機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后適當(dāng)延長。
（五）審核程序
審核的程序即審核的流程。通過對流程的合理設(shè)計(jì)，加強(qiáng)對審核行為的管理，確保審核結(jié)果的公正、權(quán)威，也便于厘清責(zé)任，做到權(quán)責(zé)明確，避免產(chǎn)生內(nèi)部爭議。
法制審核程序大同小異，基本上包括材料移交、審核、出具審核意見、退卷等環(huán)節(jié)。根據(jù)審核主體不同，程序也有所區(qū)別。一種是以法制機(jī)構(gòu)或法制工作人員為審核主體的程序，采用這種程序的典型代表是工商部門。另一種是以集體為審核主體的程序，采用這種程序的典型代表是國稅部門。
根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》，工商部門的核審程序的主要流程是：辦案部門移交案卷材料—法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人指定審核人員—審核人員閱卷并填寫審核意見—法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人復(fù)核并在核審意見上面簽字—審核人員退卷給辦案部門。特別重大或者復(fù)雜疑難案件需要提交案審會(huì)審理并決定。法制機(jī)構(gòu)經(jīng)過初審認(rèn)為需要召開案審會(huì)的，提請案審會(huì)負(fù)責(zé)人召開案審會(huì)，案審會(huì)主任決定召開時(shí)間和地點(diǎn)，法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)召集案審會(huì)委員開會(huì)，案審會(huì)按照辦案機(jī)構(gòu)匯報(bào)、法制初審意見、各委員發(fā)表意見的順序發(fā)言，法制機(jī)構(gòu)填寫會(huì)議記錄交各委員簽字并制作會(huì)議紀(jì)要，報(bào)審委會(huì)主任簽批后入卷。
國稅部門的審核程序是：稽查局提交審核申請—法制機(jī)構(gòu)決定是否受理—受理的將材料復(fù)印并分送給各部門審委會(huì)委員—各部門的委員審理并提出審核意見—意見一致或經(jīng)過法制機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)一致的，由法制機(jī)構(gòu)起草審理意見—報(bào)審委會(huì)主任批準(zhǔn)—審理程序終結(jié)，法制機(jī)構(gòu)退卷給稽查局。經(jīng)法制機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)以及辦案機(jī)構(gòu)補(bǔ)充偵查后仍不一致，則需要召集各部門審委會(huì)委員進(jìn)行會(huì)議審理。會(huì)議審理的程序是：法制提交會(huì)議審理報(bào)告—確定會(huì)議時(shí)間地點(diǎn)并分送材料給各成員單位—按照稽查局、法制機(jī)構(gòu)、各成員單位的順序分別發(fā)表意見，并由法制機(jī)構(gòu)做好會(huì)議記錄，并根據(jù)會(huì)議審理情況制作審理意見書，報(bào)審理委員會(huì)主任簽發(fā)。
國稅部門的審核程序與工商部門的審核程序除了審核主體不同之外，有三個(gè)明顯區(qū)別。一是國稅部門的審核是在調(diào)查部門制發(fā)聽證告知書并組織完成聽證之后，才提交審核。工商部門的審核則是在調(diào)查終結(jié)之后制發(fā)聽證告知書之前，不包含對當(dāng)事人的陳述和申辯意見及聽證意見的復(fù)核。二是國稅部門實(shí)際上實(shí)行的是審決一體的模式，審核意見就是最終的決定意見，稽查局必須執(zhí)行。工商部門的審核與決定是相互分離的，審核意見與調(diào)查意見不一致的由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者是集體決策機(jī)構(gòu)決定。三是國稅部門的審核程序決定了其審核期限較長。自批準(zhǔn)受理之日起30日內(nèi)作出審理決定，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出審理決定的，經(jīng)審理委員會(huì)主任或其授權(quán)的副主任批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，但延長期限最多不超過15日，即審核期限可達(dá)45日。
（六）審核內(nèi)容
法制審核制度是在行政執(zhí)法決定作出之前的一種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制，主要是在事中規(guī)范執(zhí)法行為，不僅要對執(zhí)法行為的合法性進(jìn)行審核，還要對執(zhí)法行為的適當(dāng)性進(jìn)行審核。法制審核主要包括7項(xiàng)內(nèi)容。
1.是否有管轄權(quán)
管轄包括兩方面內(nèi)容：職權(quán)管轄，即本部門對所調(diào)查行為是否具有管理職能；本機(jī)關(guān)管轄，即從地域管轄和級別管轄的角度審查是否有管轄權(quán)。根據(jù)《行政處罰法》第二十條的規(guī)定，行政違法案件由違法行為所在地縣級以上有處罰權(quán)的部門管轄，法律、法規(guī)或者規(guī)章對一些特殊案件的管轄有規(guī)定的，應(yīng)從其規(guī)定。例如，對于網(wǎng)絡(luò)違法行為的，根據(jù)國家工商總局規(guī)定應(yīng)當(dāng)由平臺所在地工商部門管轄。
2.當(dāng)事人的基本情況是否查清
包括當(dāng)事人是否具有行為能力和責(zé)任能力，是否具有法人資格，是否遺漏了共同違法行為人等。
3.主要事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確鑿
包括當(dāng)事人何時(shí)何地從事了何種行為，違法行為是否超過追責(zé)時(shí)效，違法所得及非法經(jīng)營額的計(jì)算是否準(zhǔn)確，取證是否規(guī)范，相關(guān)證據(jù)是否符合要求等。
4.適用法律、法規(guī)和規(guī)章是否正確
包括違法行為定性的依據(jù)是否正確，處罰依據(jù)是選擇新法還是舊法，上位法與下位法、一般法與特別法的選擇是否正確，是否存在轉(zhuǎn)致適用法律的情形。
5.程序是否合法
包括立案、送達(dá)、告知義務(wù)是否履行，符合聽證條件的是否舉行了聽證會(huì)。
6.執(zhí)法決定是否適當(dāng)
包括是否有法定從輕減輕處罰情節(jié)，是否考慮了處罰的社會(huì)效果，相似違法行為的處罰結(jié)果是否相當(dāng)。
7.行政行為是否違法
包括是否存在超越職權(quán)或者濫用職權(quán)情形，對于應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的是否已經(jīng)移送司法機(jī)關(guān)。
（七）審核結(jié)果
審核結(jié)果是指審核機(jī)構(gòu)或者審核人員出具的法制審核意見。一般情況下，法制審核意見有3種：同意、有條件同意、不同意。
1.同意
經(jīng)審核，案件調(diào)查事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序合法、法律依據(jù)明確的，則同意處理意見。
2.有條件同意
有條件同意分為4種情形：事實(shí)不清、證據(jù)不足的，建議補(bǔ)充調(diào)查；程序違法的，建議補(bǔ)正；法律適用錯(cuò)誤的，建議改正；裁量權(quán)不當(dāng)?shù)?，建議糾正。
3.不同意
不同意分為4種情形：違法事實(shí)不存在、沒有管轄權(quán)、符合刑事移送標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)或者情節(jié)輕微可以免除處罰。不同意辦案部門處理意見的，應(yīng)當(dāng)寫明不同意的理由和依據(jù)。
審核結(jié)果的效力與法制審核的性質(zhì)有密切關(guān)系。法制機(jī)構(gòu)是政府和部門領(lǐng)導(dǎo)的內(nèi)部顧問參謀，法制機(jī)構(gòu)制作的書面審查意見不能代替政府或者部門領(lǐng)導(dǎo)的決定。如果辦案機(jī)構(gòu)沒有采納審核意見或者是對審核意見有異議，應(yīng)當(dāng)由負(fù)責(zé)人裁決，不采納審核意見本身不會(huì)產(chǎn)生不利后果。負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)聽取法制審核意見，如果沒有采納審核意見應(yīng)當(dāng)說明理由。但是，在審核權(quán)與裁決權(quán)不分離情況下，審核結(jié)果就等同于負(fù)責(zé)人作出的決定，調(diào)查者不能對審核結(jié)果再作出任何改變。這也是規(guī)定“未經(jīng)法制審核或者經(jīng)法制審核不合格不得作出處理決定”的原因所在。
（八）審核責(zé)任劃分及考核
用權(quán)受監(jiān)督，有權(quán)必有責(zé)。法制審核工作的責(zé)任劃分也應(yīng)當(dāng)明確，現(xiàn)實(shí)中追究審核人員責(zé)任的例子也經(jīng)常出現(xiàn)。一般情況下，根據(jù)誰行政誰負(fù)責(zé)的原則，對于符合審核條件拒絕審核、不按期審核并出具審核意見、審核過程中丟失或者損毀證據(jù)、違反審慎審查義務(wù)、具有明顯違法情形不予提出意見等情況，審核人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)提交審核沒有提交審核的、未經(jīng)法制審核就作出執(zhí)法決定的、核審意見未被采納的，審核人員不承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任承擔(dān)還應(yīng)考慮比例原則，不能因?yàn)榻?jīng)過法制審核就把全部的責(zé)任推給法制機(jī)構(gòu)。

三、模式選擇及建議

重大執(zhí)法決定法制審核制度的建立和完善是一項(xiàng)具有全局性和創(chuàng)新性的行政執(zhí)法改革措施，既需要在實(shí)際操作層面大膽探索和認(rèn)真總結(jié)，更需要在理論層面和制度層面完善頂層設(shè)計(jì)和科學(xué)定位。工商部門很早就確立了行政處罰案件核審制度，對規(guī)范執(zhí)法行為提高執(zhí)法水平發(fā)揮了重要作用，為建立和完善重大執(zhí)法決定法制審核制度積累了寶貴經(jīng)驗(yàn)。
然而，工商部門的行政處罰案件核審制度與黨的十八屆四中全會(huì)《決定》要求的重大執(zhí)法決定法制審核制度有很大不同。筆者認(rèn)為，落實(shí)重大執(zhí)法決定法制審核制度，具體有4種模式。
（一）通過完善行政執(zhí)法程序，落實(shí)重大執(zhí)法決定法制審核制度
這種模式將法制審核制度作為行政執(zhí)法程序的一個(gè)環(huán)節(jié)，實(shí)行行政執(zhí)法“調(diào)查”與“審核”分離，通過強(qiáng)化程序的制約作用和法制機(jī)構(gòu)的把關(guān)作用規(guī)范執(zhí)法行為。
目前，廣西、湖南等地采用這種模式。例如,根據(jù)《廣西壯族自治區(qū)行政執(zhí)法程序規(guī)定》第三十三條的規(guī)定,調(diào)查終結(jié)，辦案人員應(yīng)向所在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提出調(diào)查報(bào)告和處理意見，送本機(jī)關(guān)法制工作機(jī)構(gòu)或本機(jī)關(guān)指定的其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核。
工商、國稅等部門規(guī)定的行政處罰案件的法制審核制度，本質(zhì)上是將法制審核作為行政執(zhí)法程序的一個(gè)環(huán)節(jié)來設(shè)置。因此，對工商部門而言，采用這種模式，更符合基層工作實(shí)際，容易被接受和執(zhí)行。采用這種模式，需要修改和完善行政處罰程序規(guī)定。一方面，需要將《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》修改為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政執(zhí)法程序規(guī)定》，以便擴(kuò)大適用范圍，將重大行政許可、行政強(qiáng)制等決定納入法制審核程序。另一方面，需要對原有行政處罰案件核審程序進(jìn)行完善，更多體現(xiàn)重大執(zhí)法決定法制審核制度程序制約和“調(diào)、審、決”分離的內(nèi)容。
（二）在執(zhí)法監(jiān)督制度中增加“事前”和“事中”監(jiān)督內(nèi)容，落實(shí)重大執(zhí)法決定法制審核制度
這種模式是將法制審核制度作為執(zhí)法監(jiān)督的一種形式，即從注重執(zhí)法行為的事后監(jiān)督向事前和事后監(jiān)督轉(zhuǎn)移，也有人稱作是執(zhí)法監(jiān)督關(guān)口前移。將法制審核定性為執(zhí)法監(jiān)督的觀點(diǎn)，一般不強(qiáng)調(diào)審核工作的程序制約作用，而更多強(qiáng)調(diào)法制機(jī)構(gòu)的監(jiān)督作用及執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防作用。
采用這種模式的行政機(jī)關(guān)通常會(huì)將重大執(zhí)法決定法制審核制度寫入單獨(dú)的執(zhí)法監(jiān)督文件中，或者是將重大執(zhí)法決定法制審核制度融入到其他執(zhí)法監(jiān)督制度中去。例如，《山東省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》第十三條規(guī)定，實(shí)行重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出重大行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收等行政執(zhí)法決定的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定進(jìn)行法制審核?！短旖蚴行姓?zhí)法監(jiān)督規(guī)定》第十四條規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、罰款達(dá)到可以要求依法聽證的數(shù)額或者沒收相當(dāng)于該數(shù)額財(cái)物行政處罰以及其他重大、復(fù)雜的行政執(zhí)法決定前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)法制審核。未經(jīng)法制審核或者經(jīng)法制審核發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法行為不合法的，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不得作出行政執(zhí)法決定。河南省和內(nèi)蒙古自治區(qū)則是將法制審核制度規(guī)定在重大執(zhí)法決定備案審查制度中?！逗幽鲜≈卮笮姓幜P備案審查辦法》第五條規(guī)定，行政處罰機(jī)關(guān)作出重大行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行法制審核，未經(jīng)法制審核或者經(jīng)審核不通過的，不得作出決定。
將重大執(zhí)法決定法制審核制度列入執(zhí)法監(jiān)督序列，有利于執(zhí)法方式方法的創(chuàng)新，有利于風(fēng)險(xiǎn)防范。但是該制度在執(zhí)法監(jiān)督規(guī)定中一般都比較籠統(tǒng)、內(nèi)容不成體系，不利于執(zhí)行，也缺少對法制審核行為本身的監(jiān)督管理。另外，從黨的十八屆四中全會(huì)《決定》的體系安排角度看，重大執(zhí)法決定法制審核制度列入規(guī)范執(zhí)法行為模塊，內(nèi)容更偏重于執(zhí)法程序的完善?！稕Q定》中執(zhí)法監(jiān)督更加強(qiáng)調(diào)的是外部監(jiān)督、內(nèi)部的層級監(jiān)督和專門監(jiān)督。
（三）可以采取單行法模式，制定工商行政管理機(jī)關(guān)《重大執(zhí)法決定法制審核制度》
目前，在省區(qū)市層面以單行法形式出臺重大執(zhí)法決定法制審核制度的并不多，一些地市職能部門多采取這種形式落實(shí)重大執(zhí)法決定法制審核制度。例如,南寧市發(fā)改委出臺《南寧市發(fā)展和改革委員會(huì)重大執(zhí)法決定法制審核制度》。這種模式對于完整、準(zhǔn)確地貫徹落實(shí)重大執(zhí)法決定法制審核制度具有積極意義。
（四）制定工商行政管理機(jī)關(guān)法制審核人員管理辦法，落實(shí)重大執(zhí)法決定法制審核制度
一項(xiàng)制度的落實(shí)歸根到底還是對人的管理。如果沒有一批專業(yè)化法律人才隊(duì)伍，重大執(zhí)法決定法制審核制度的執(zhí)行效果就會(huì)大打折扣，難以達(dá)到制度目的。
在政府機(jī)關(guān)，法制審核工作人員的管理一直是行政執(zhí)法領(lǐng)域的薄弱環(huán)節(jié)?；鶎臃ㄖ茖徍斯ぷ魅藛T的工作任務(wù)很重，執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)越來越大，但是對法制審核工作人員的管理相對滯后。由于法制審核工作人員崗位職責(zé)不明確，人員調(diào)整頻繁，素質(zhì)參差不齊，客觀上弱化了法制工作人員作用，造成法制審核意見不被重視。制定工商行政管理機(jī)關(guān)法制審核人員管理辦法，加強(qiáng)對法制審核人員的管理，推進(jìn)審核主體法定化和審核崗位職能法定化，不僅是規(guī)范執(zhí)法行為、落實(shí)重大執(zhí)法決定法制審核制度的有效手段，也有利于推進(jìn)行政執(zhí)法隊(duì)伍專業(yè)化、職業(yè)化和正規(guī)化。