淺析商標(biāo)反向混淆的損害賠償

2013年7月，美國(guó)知名運(yùn)動(dòng)品牌NewBalance因其中文譯名的使用問(wèn)題遭遇廣州自然人周某提出的商標(biāo)侵權(quán)訴訟。2015年4月24日，廣州市中級(jí)人民法院就該案作出一審判決，認(rèn)為美國(guó)NewBalance公司的關(guān)聯(lián)公司——新百倫貿(mào)易（中國(guó)）有限公司在商品的宣傳和銷(xiāo)售環(huán)節(jié)上使用他人已注冊(cè)商標(biāo)新百倫，構(gòu)成銷(xiāo)售侵權(quán)，屬于反向混淆的情形，判令被告賠償原告9800萬(wàn)元，并在新百倫（中國(guó)）官方網(wǎng)站首頁(yè)及其在天貓商城開(kāi)設(shè)的旗艦店的首頁(yè)刊登聲明消除影響。此案一經(jīng)判決，便在實(shí)務(wù)以及學(xué)術(shù)界引起熱議。

案情

NewBalance品牌1906年在美國(guó)創(chuàng)立，是國(guó)內(nèi)外知名的運(yùn)動(dòng)鞋品牌。2006年12月，被告（新百倫公司）在上海成立，主要負(fù)責(zé)在國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售NewBalance運(yùn)動(dòng)鞋系列產(chǎn)品。在銷(xiāo)售過(guò)程中，被告選擇使用新百倫作為產(chǎn)品的中文名進(jìn)行宣傳，在廣告中使用了新百倫NewBalance標(biāo)識(shí)。

原告周某系百倫、新百倫注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人，企業(yè)生產(chǎn)以百倫、新百倫為商標(biāo)的男鞋產(chǎn)品，在大型商場(chǎng)設(shè)有銷(xiāo)售專柜。百倫注冊(cè)商標(biāo)核定使用在第25類“服裝，鞋，帽，襪”等商品上，1996年8月21日獲準(zhǔn)注冊(cè)，2004年4月經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給周某。新百倫注冊(cè)商標(biāo)核定使用在第25類鞋、運(yùn)動(dòng)衫等商品上，周某2008年1月獲準(zhǔn)注冊(cè)該商標(biāo)。

周某認(rèn)為，被告未經(jīng)許可在相同或相類似商品的宣傳和銷(xiāo)售中使用新百倫的行為系侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，要求被告立即停止侵權(quán)、消除影響，賠償原告9800萬(wàn)元并支付合理的維權(quán)費(fèi)用。

被告新百倫公司辯稱，新百倫是其產(chǎn)品名稱的NewBalance的中文翻譯，該公司將新百倫用作NewBalance商品的中文名稱，而非將新百倫作為企業(yè)字號(hào)在商品上突出使用，該公司的行為屬于善意使用。新百倫銷(xiāo)售商品的時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于原告使用新百倫商標(biāo)銷(xiāo)售商品的時(shí)間，且其使用方式?jīng)]有使消費(fèi)者或相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，沒(méi)有構(gòu)成侵權(quán)。

一審法院認(rèn)為，原告的百倫商標(biāo)1996年就已獲得注冊(cè)，被告通過(guò)公開(kāi)渠道可以查知這一信息。被告的關(guān)聯(lián)公司（新平衡公司）曾于2007年12月要求商標(biāo)局駁回原告對(duì)新百倫商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，但是沒(méi)有被采納。這說(shuō)明被告新百倫公司明知百倫及新百倫商標(biāo)的注冊(cè)情況，但其仍選擇使用新百倫宣傳其產(chǎn)品，其對(duì)新百倫字樣的使用不屬于善意使用。NewBalance中文意譯為新平衡，被告新百倫公司亦稱其關(guān)聯(lián)公司NewBalanceAthleticShoe，Inc為新平衡運(yùn)動(dòng)鞋公司，且此前曾將產(chǎn)品稱為紐巴倫。據(jù)此，新百倫公司以其所使用新百倫是其產(chǎn)品名稱NewBalance的翻譯為由，主張其未侵犯原告注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的意見(jiàn)不能成立。

分析

對(duì)于本案，廣州中院副院長(zhǎng)余明永點(diǎn)評(píng)稱：“本案給諸多意在開(kāi)拓中國(guó)市場(chǎng)的洋品牌們提了個(gè)醒：公平競(jìng)爭(zhēng)，請(qǐng)先敲敲知識(shí)產(chǎn)權(quán)的門(mén)?！庇嗝饔澜榻B，本案是廣州中院有史以來(lái)判賠侵權(quán)額度最高的案件，體現(xiàn)了法院在保護(hù)商標(biāo)權(quán)、懲罰商標(biāo)侵權(quán)行為上的力度。

也有人對(duì)9800萬(wàn)元的賠償提出了質(zhì)疑，認(rèn)為反向混淆情況下，應(yīng)重在消除不良影響，彌補(bǔ)商標(biāo)與商品之間割裂的聯(lián)系，改變大眾誤認(rèn)為權(quán)利人商品為假冒偽劣產(chǎn)品的傾向，金錢(qián)賠償無(wú)此種功能。

一、被告使用新百倫字樣造成何種損害

在本案中，被告使用新百倫字樣究竟給原告的商標(biāo)帶來(lái)了怎樣的損害？要回答這個(gè)問(wèn)題，必須充分了解商標(biāo)權(quán)的價(jià)值構(gòu)成。

1.商標(biāo)權(quán)的價(jià)值構(gòu)成

商標(biāo)權(quán)是一種有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，具有商品屬性，有相關(guān)的交易市場(chǎng)、交易價(jià)格和交易行為。商標(biāo)最基本的作用是標(biāo)示商品及服務(wù)的來(lái)源，客觀上又具有表示商品及服務(wù)內(nèi)在質(zhì)量的作用。商標(biāo)權(quán)人還可以發(fā)揮商標(biāo)的廣告作用，使商標(biāo)在區(qū)別商品來(lái)源的同時(shí)區(qū)分商品的使用者。

商標(biāo)權(quán)價(jià)值可以分解為收益價(jià)值和自身價(jià)值。商標(biāo)權(quán)收益價(jià)值是權(quán)利人通過(guò)使用或許可他人使用商標(biāo)產(chǎn)生的直接收益。商標(biāo)權(quán)自身價(jià)值由兩部分組成：指示商品來(lái)源價(jià)值和市場(chǎng)聲譽(yù)價(jià)值。商標(biāo)權(quán)自身價(jià)值的獲得和增加通常取決于將商標(biāo)使用于優(yōu)質(zhì)商品、對(duì)商標(biāo)的宣傳以及對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的維護(hù)。商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格就是商標(biāo)權(quán)自身價(jià)值的貨幣表現(xiàn)，隨著商標(biāo)權(quán)自身價(jià)值的變化上下波動(dòng)。例如，長(zhǎng)虹商標(biāo)的評(píng)估價(jià)為245億元，2010年6月的評(píng)估價(jià)為682.58億元。

在本案中，涉案文字商標(biāo)新百倫的自身收益價(jià)值可依據(jù)被告侵權(quán)時(shí)段內(nèi)原告與第三方簽訂的商標(biāo)許可使用合同中的商標(biāo)許可費(fèi)來(lái)計(jì)算；沒(méi)有許可合同的，可參考同行業(yè)中其他類似商標(biāo)的許可使用費(fèi)，而商標(biāo)的自身價(jià)值則需要專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估。

2.價(jià)值構(gòu)成與侵權(quán)損害

商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，商標(biāo)權(quán)價(jià)值的減少即權(quán)利人所受到的損失，包括兩部分：收益價(jià)值的減少和自身價(jià)值的貶值。

（1）侵權(quán)造成商標(biāo)權(quán)收益價(jià)值的減少

這是一種顯性的間接損失。侵權(quán)人每多銷(xiāo)售一件侵權(quán)商品，商標(biāo)權(quán)人的期待收益就減少一份。此部分損失無(wú)論以權(quán)利人使用商標(biāo)收益的減少來(lái)推算，還是以侵權(quán)人侵權(quán)實(shí)際獲利來(lái)計(jì)算，都有據(jù)可查，可計(jì)算出確定的數(shù)值。

（2）侵權(quán)造成商標(biāo)權(quán)自身價(jià)值的貶損

這是一種隱性的直接損失。使商標(biāo)權(quán)自身價(jià)值貶值的侵權(quán)行為可分為兩種類型：混淆產(chǎn)品來(lái)源的侵權(quán)和貶損產(chǎn)品市場(chǎng)聲譽(yù)的侵權(quán)。這兩種侵權(quán)行為互相排斥、非此即彼。從直接損失和間接損失的角度看，這兩種侵權(quán)行為造成的損失都是商標(biāo)權(quán)現(xiàn)有自身價(jià)值的減少，屬于直接損失。這種損失不像侵權(quán)人侵權(quán)獲利或權(quán)利人利潤(rùn)減少那樣可以用直接證據(jù)證明，因此稱為隱性損失。

在本案中，被告系同行業(yè)中知名企業(yè)在中國(guó)的關(guān)聯(lián)公司，被告在產(chǎn)品銷(xiāo)售和宣傳中使用了原告的商標(biāo)，使被侵權(quán)企業(yè)與其商標(biāo)的產(chǎn)品來(lái)源指示聯(lián)系被割裂，造成消費(fèi)者的反向混淆，嚴(yán)重?fù)p害了該商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品來(lái)源指示價(jià)值，給原告帶來(lái)的損失是隱性的直接損失。

二、以被告的侵權(quán)獲利為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償額合理嗎

在本案中，原告周某請(qǐng)求法院以被告的侵權(quán)獲利來(lái)計(jì)算被告應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額。在判決書(shū)中，法院認(rèn)為，被告所銷(xiāo)售的產(chǎn)品本身沒(méi)有使用新百倫標(biāo)識(shí)，僅是在銷(xiāo)售過(guò)程中使用新百倫標(biāo)識(shí)介紹和宣傳其產(chǎn)品，故被告屬于銷(xiāo)售行為侵權(quán)，酌情確定被告向原告賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)占其獲利總額的二分之一，即9800萬(wàn)元（含合理支出），超出部分不予支持。從以上內(nèi)容可看出，被告對(duì)原告主張及法院最后認(rèn)定的侵權(quán)利潤(rùn)總額即1.958億元并未否認(rèn)。

對(duì)于反向混淆的案件，以被告的侵權(quán)獲利來(lái)計(jì)算損害賠償額是否合理？

1.依據(jù)被告侵權(quán)獲利計(jì)算損害賠償額不可取

根據(jù)《商標(biāo)法司法解釋》的規(guī)定，侵權(quán)獲利的計(jì)算公式為：被告侵權(quán)獲利=侵權(quán)商品銷(xiāo)售量×該商品單位利潤(rùn)或注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)。在反向混淆中，被告往往是一些具有較高知名度的公司，消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)被告產(chǎn)品更多地考慮該商品或者服務(wù)較高的聲譽(yù)以及良好的質(zhì)量，被告的侵權(quán)行為不是對(duì)原告商譽(yù)的利用，不同于傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)人的搭便車(chē)行為，被告因商標(biāo)侵權(quán)所獲利潤(rùn)難以量化。被告侵權(quán)產(chǎn)品往往銷(xiāo)量巨大，若以被告所獲巨大數(shù)額利益作為依據(jù)計(jì)算損害賠償額，會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)原告的合理使用費(fèi)用。

在美國(guó)商標(biāo)案件采取的金錢(qián)償還形式中，侵權(quán)利潤(rùn)的返還是非常重要的一種，計(jì)算方式為：應(yīng)當(dāng)償還的侵權(quán)利潤(rùn)=侵權(quán)產(chǎn)品的銷(xiāo)售額-可扣除的侵權(quán)產(chǎn)品成本-非因侵權(quán)獲得的利潤(rùn)，或者應(yīng)當(dāng)償還的侵權(quán)利潤(rùn)=侵權(quán)產(chǎn)品的銷(xiāo)售量×侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤(rùn)-非因侵權(quán)獲得的利潤(rùn)。美國(guó)與我國(guó)計(jì)算被告侵權(quán)獲利最重要的區(qū)別在于非因侵權(quán)獲得的利潤(rùn)。從美國(guó)的計(jì)算方法可以看出，商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)獲得那些可證明的并非來(lái)自侵權(quán)行為的利潤(rùn)，原則上，對(duì)非因權(quán)利人標(biāo)記的吸引力而獲取的銷(xiāo)售利潤(rùn)，侵權(quán)人可以保留，包括因侵權(quán)人自身聲譽(yù)或其商品固有的價(jià)值而獲取的利潤(rùn)。

筆者認(rèn)為，本案采取被告侵權(quán)獲利的方式計(jì)算損害賠償額值得商榷，判決書(shū)中沒(méi)有體現(xiàn)非因侵權(quán)獲得利潤(rùn)的分割問(wèn)題，導(dǎo)致最終判定的賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出原告的實(shí)際損失。

2.我國(guó)傳統(tǒng)損害賠償計(jì)算方式不適用于反向混淆

在反向混淆訴訟中，根據(jù)原告的市場(chǎng)地位可以將其商標(biāo)劃分為實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)與形式意義上的商標(biāo)。若原告的商標(biāo)是實(shí)質(zhì)意義的商標(biāo)即已經(jīng)投入市場(chǎng)使用，被告的廣告宣傳以及市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)等行為客觀上使該商標(biāo)具有更大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，給消費(fèi)者帶來(lái)一種信賴感，原告的收入甚至不減反增。在另一種情況下，原告的商標(biāo)并沒(méi)有把商標(biāo)作為識(shí)別商品或者服務(wù)的來(lái)源，即形式上的商標(biāo)，此時(shí)原告沒(méi)有銷(xiāo)售行為，更談不上銷(xiāo)售額乃至利潤(rùn)的減少。由此可見(jiàn)，反向混淆不同于傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)，原告所遭受的損失更多表現(xiàn)為市場(chǎng)主體獨(dú)立地位等方面，在實(shí)踐中很難判定其實(shí)際損失。

三、美國(guó)如何確定反向混淆的損害賠償額

為了保護(hù)商標(biāo)使用者和消費(fèi)者，美國(guó)1946年通過(guò)的《蘭哈姆法》第三部分對(duì)商標(biāo)的責(zé)任形式作出了規(guī)定，如果侵權(quán)人盜用或侵犯在先商標(biāo)使用者的商標(biāo)，權(quán)利人可以依《蘭哈姆法》申請(qǐng)禁令或提起損害賠償?shù)脑V訟。不論在中國(guó)還是在美國(guó)，反向混淆的特殊性一直存在，一些傳統(tǒng)的金錢(qián)賠償方式在美國(guó)同樣無(wú)法適用于反向混淆。

美國(guó)反向混淆損害賠償?shù)奶厥庑泽w現(xiàn)在兩個(gè)方面。

（一）損害賠償?shù)臉?gòu)成要件——侵權(quán)人具有侵權(quán)故意

侵權(quán)故意是反向混淆損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，如果不存在該構(gòu)成要件，在先使用商標(biāo)者動(dòng)輒提起反向混淆訴訟獲得巨額賠償，會(huì)使無(wú)過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)人處于不利地位，違背公平原則，最終導(dǎo)致反向混淆濫用。

由于反向混淆不適用搭便車(chē)的侵權(quán)故意，因此必須審查在后商標(biāo)者有無(wú)其他侵權(quán)故意。例如，侵權(quán)人意圖把商標(biāo)權(quán)人擠出市場(chǎng)，權(quán)利人對(duì)侵權(quán)人的行為發(fā)出警告或者通知后侵權(quán)人仍然繼續(xù)使用權(quán)利人的商標(biāo)，此時(shí)可從侵權(quán)人的客觀行為判斷其具有侵權(quán)故意。

反向混淆的成立不以侵權(quán)人的侵權(quán)故意為要件，而損害賠償以侵權(quán)故意為要件，這樣就平衡了權(quán)利人與侵權(quán)人在反向混淆中的利益。前者是為了保護(hù)商業(yè)能力弱小的商標(biāo)權(quán)利人，不被規(guī)模大、商業(yè)勢(shì)力大的侵權(quán)人利用經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)任意吞噬其商標(biāo)；后者則是為了避免權(quán)利人動(dòng)輒提起反向混淆訴訟從而獲得巨額賠款，致使具有商業(yè)勢(shì)力的侵權(quán)人不能輕易對(duì)其商標(biāo)投資，擴(kuò)大市場(chǎng)。

（二）損害賠償額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

1.商標(biāo)許可使用費(fèi)

在美國(guó)，有的法院以商標(biāo)使用許可費(fèi)用為標(biāo)準(zhǔn)綜合考慮各因素，計(jì)算反向混淆中的損害賠償額。如在SandsTaylor·woodCo.v.QuakeOatsCo一案中，地方法院使用的是侵權(quán)人的利潤(rùn)標(biāo)準(zhǔn)，判決的賠償額是侵權(quán)人利潤(rùn)的百分之十。但聯(lián)邦第十巡回上訴法院在承認(rèn)反向混淆的基礎(chǔ)上認(rèn)為該計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)理由不足，因?yàn)榍謾?quán)人的利潤(rùn)是侵權(quán)人使用該商標(biāo)信譽(yù)獲得的利潤(rùn)還是在后商標(biāo)自己賺取的利潤(rùn)并不明確。第十巡回上訴法院認(rèn)為，依據(jù)商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算損害賠償更為準(zhǔn)確。

2.發(fā)布糾正廣告的費(fèi)用

反向混淆中給權(quán)利人造成的主要損失是切斷了商標(biāo)指示商品來(lái)源的功能，權(quán)利人往往需要發(fā)布糾正廣告來(lái)消除侵權(quán)行為造成的混淆或欺騙性影響，以恢復(fù)其商標(biāo)的價(jià)值。

通常認(rèn)為，判令被告償還糾正廣告費(fèi)用（Correctiveadvertisingexpenses）必須以存在實(shí)際混淆為要件。在Maciav.MicrosoftCorp.案中，地區(qū)法院駁回了糾正廣告費(fèi)用賠償?shù)脑V求。法院認(rèn)為，這種救濟(jì)是用來(lái)糾正市場(chǎng)中發(fā)生的混淆，但原告未能證明這種混淆的可能性。在一些案件中，法院還提出了判予糾正廣告費(fèi)用賠償?shù)钠渌Ｔ赥hompsonv.Haynes案中，地區(qū)法院依照聯(lián)邦第十巡回法院的在先判例判予糾正廣告賠償，聯(lián)邦巡回上訴法院推翻該判決，認(rèn)為只有在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者的廣告宣傳本身是混淆或損害來(lái)源時(shí)，才能使用糾正廣告費(fèi)用的賠償。在某些案件中，法院認(rèn)為還必須具備一個(gè)要件：修復(fù)原有的商標(biāo)而非采用一件新商標(biāo)，是成本最低的方案。

除了已發(fā)生的糾正廣告費(fèi)用，賠償范圍還可以包括未來(lái)的廣告開(kāi)支。賠償數(shù)額可以基于商標(biāo)權(quán)人消除侵權(quán)損害的實(shí)際開(kāi)銷(xiāo)，也可以按照被告推廣侵權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)的廣告開(kāi)支的一定比例來(lái)計(jì)算。Goodyear公司是一家大型輪胎銷(xiāo)售商，計(jì)劃使用BIGFOOT商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳，但得知一家小型的地區(qū)性企業(yè)BigO已經(jīng)使用BIGFOOT商標(biāo)。Goodyear在許可請(qǐng)求遭到拒絕后仍然使用該商標(biāo)。上訴法院認(rèn)為Goodyear在其大規(guī)模的廣告行動(dòng)中不合理地使用涉案商標(biāo)并造成反向混淆，應(yīng)當(dāng)以在先使用人（原告）對(duì)抗該廣告行動(dòng)所需的金錢(qián)數(shù)額來(lái)計(jì)算損害賠償?？紤]到原告BigO在全美28%的州有營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，而且聯(lián)邦交易委員會(huì)通常要求投放誤導(dǎo)廣告者將大約25%的廣告預(yù)算用于投放糾正廣告，因此將侵權(quán)人的廣告花費(fèi)乘以25%，計(jì)算出糾正廣告費(fèi)用的賠償金額。

四、處理反向混淆糾紛的方法

通過(guò)綜合比對(duì)中美兩國(guó)對(duì)反向混淆案件損害賠償?shù)奶幚矸椒梢钥闯觯虡?biāo)許可使用費(fèi)的計(jì)算方式逐漸成為主流。在反向混淆訴訟中，賠償糾正廣告費(fèi)用的救濟(jì)措施更加符合反向混淆侵權(quán)的特點(diǎn)，被越來(lái)越多的人接受。

對(duì)商標(biāo)反向混淆案件的司法處理，有學(xué)者認(rèn)為不能簡(jiǎn)單地判決在后商標(biāo)使用人禁止使用商標(biāo)，而應(yīng)從資源的最大利用化角度考慮，盡量促進(jìn)雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。如果調(diào)解不成，再判決侵權(quán)方支付一定的使用費(fèi)或賠償金后，強(qiáng)制在先商標(biāo)使用人允許侵權(quán)方繼續(xù)使用商標(biāo)。筆者認(rèn)為，個(gè)案處理應(yīng)充分考慮案件具體情況，不能一刀切。

（一）突出調(diào)解方式結(jié)案在審理反向混淆案件的重要性

科斯定理是指在選擇把全部可交易權(quán)利界定給一方或另一方時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)把權(quán)利界定給最終導(dǎo)致社會(huì)福利最大化或損失最小化的一方。此時(shí)，法律應(yīng)最大限度降低交易成本，將私人在資源配置上達(dá)成合作協(xié)議的障礙降到最低，以達(dá)到帕雷托最優(yōu)。

根據(jù)科斯定理，人們認(rèn)為將商標(biāo)權(quán)賦予在先使用者是促進(jìn)社會(huì)福利最大化的選擇，接下來(lái)的問(wèn)題就是法律如何作出進(jìn)一步的規(guī)定以使私人在資源配置上達(dá)成合作協(xié)議的障礙降到最低達(dá)到帕雷托最優(yōu)。通常情況下，作為商標(biāo)在先使用者的小企業(yè)往往缺乏資金去開(kāi)發(fā)商標(biāo)和市場(chǎng)，而大企業(yè)已經(jīng)使用相似或相同的商標(biāo)占領(lǐng)了市場(chǎng)。對(duì)小企業(yè)而言，若使用同樣的商標(biāo)，已無(wú)法與之抗衡；而對(duì)大企業(yè)而言，具有知名度的商標(biāo)對(duì)于企業(yè)的發(fā)展意義重大。

此時(shí)，以調(diào)解的方式結(jié)案，能夠形成一種雙方共贏的最佳局面：讓大企業(yè)支付一定的資金，小企業(yè)轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)，以達(dá)到資源的最大化利用。大公司可繼續(xù)使用該知名商標(biāo)，市場(chǎng)策略持續(xù)貫徹。小公司取得資金，可增加生產(chǎn)線建設(shè)，發(fā)展壯大企業(yè)規(guī)模。與此同時(shí)，市場(chǎng)長(zhǎng)期形成的交易秩序的穩(wěn)定性能得以維護(hù)，消除消費(fèi)者混淆商品的可能性，避免因禁止銷(xiāo)售知名產(chǎn)品造成消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)障礙。

（二）調(diào)解不成后是否判決禁止在后商標(biāo)使用人使用商標(biāo)應(yīng)視情況而定

在反向混淆案件中，在后商標(biāo)使用人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的價(jià)值增值，若簡(jiǎn)單地禁止在后使用人使用商標(biāo)有失公平，同時(shí)也會(huì)造成財(cái)產(chǎn)損失，不利于資源的有效利用。調(diào)解是解決反向混淆案件的最有效途徑，但若調(diào)解不成，則應(yīng)視過(guò)錯(cuò)因素決定是否判決禁止被告使用商標(biāo)。如果簡(jiǎn)單判決被告禁止使用商標(biāo)，一方面會(huì)影響被告經(jīng)營(yíng)開(kāi)拓的市場(chǎng)，不利于資源的有效利用；另一方面，將使原告獲取被告長(zhǎng)期苦心經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益及商標(biāo)聲譽(yù)，這也是一種不當(dāng)?shù)美?/p>

在某些商標(biāo)糾紛案中，在先商標(biāo)使用人長(zhǎng)期不使用該商標(biāo)是導(dǎo)致在后商標(biāo)使用人利用商標(biāo)實(shí)現(xiàn)占領(lǐng)市場(chǎng)的原因之一，其主觀上存在過(guò)錯(cuò)。因此，法院應(yīng)結(jié)合原被告的主觀過(guò)錯(cuò)以及過(guò)錯(cuò)程度來(lái)判定是否禁止被告使用商標(biāo)，具體包括后商標(biāo)使用人在使用商標(biāo)前是否就商標(biāo)的注冊(cè)情況做過(guò)相關(guān)的市場(chǎng)調(diào)查，在知曉商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)的情況下是否有與除侵權(quán)地以外的地區(qū)簽訂過(guò)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等。除此之外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合在后商標(biāo)使用人在侵權(quán)所在地的知名度，考慮如果禁止其繼續(xù)使用商標(biāo)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成的影響，以及是否有利于資源的最大化利用。

在綜合考量上述因素后，如果維持現(xiàn)有的商標(biāo)使用情況更有利于市場(chǎng)穩(wěn)定和當(dāng)事人利益，法院可以借鑒《專利法》《著作權(quán)法》中的強(qiáng)制許可制度，直接以判決在后商標(biāo)使用人向在先商標(biāo)使用人支付一定的使用費(fèi)或賠償金的形式加以解決。簡(jiǎn)單地說(shuō)，強(qiáng)制許可制度是對(duì)原權(quán)利人獨(dú)占權(quán)的一種限制，該制度的設(shè)置目的在于防止壟斷，使已有的資源能得到更充分的利用，從而促進(jìn)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。在現(xiàn)有的法律中，通過(guò)強(qiáng)制許可制度，強(qiáng)制許可受益人在支付合理的費(fèi)用后，可以在規(guī)定的范圍和時(shí)間內(nèi)使用該專利或著作。

綜上所述，法院的判決結(jié)果應(yīng)綜合考量其社會(huì)價(jià)值和利益，如果在后商標(biāo)使用人侵犯了在先商標(biāo)使用人商標(biāo)專有權(quán)、構(gòu)成反向混淆侵權(quán)，并不一定要禁止其繼續(xù)使用商標(biāo)，可首先進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解不成，視情況可判決在后商標(biāo)使用人支付一定的使用費(fèi)或賠償金后，強(qiáng)制在先商標(biāo)使用人允許在后商標(biāo)使用人繼續(xù)使用商標(biāo)。