新《反不正當(dāng)競爭法》語境下商業(yè)廣告與商業(yè)宣
閱讀提示即將于2018年1月1日施行的新《反不正當(dāng)競爭法》的一大亮點(diǎn)，就是厘清了與《廣告法》的關(guān)系，在處罰金額方面銜接，加大對虛假宣傳行為的處罰力度。在執(zhí)法實(shí)踐中，一些基層執(zhí)法人員對商業(yè)廣告與商業(yè)宣傳中不受《廣告法》規(guī)制但受新《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的情形如何區(qū)分界定存在困惑。本文作者結(jié)合自己對相關(guān)法律的理解及執(zhí)法實(shí)踐，對商業(yè)廣告與商業(yè)宣傳的異同作出比較分析并提出了自己的思考，特此刊登，希望對廣大讀者有所啟發(fā)。
相關(guān)概念、特征和形式
(一)廣告
在《漢語“廣告”一詞源于拉丁語嗎?》(新聞知識，2016第08期，P20-P24，湯梅、桂世河著)一文的論述中，表明現(xiàn)代意義的廣告二字源于我國，并提供了相關(guān)參考意義(參見“廣告”一詞釋義一覽表)。
1.商業(yè)廣告的定義
《廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！睆拇藯l款內(nèi)容不難得出商業(yè)廣告的定義，即商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式，直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)的商業(yè)廣告活動。這種形式應(yīng)該讓潛在的受眾群體直接了解產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)、性能、質(zhì)量等信息。
2.商業(yè)廣告的特征
一是有一定的傳播媒介，二是傳播對象有一定的選擇性，三是表現(xiàn)形式具有一定的藝術(shù)性。
3.商業(yè)廣告的常見形式
《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第二條規(guī)定：“《條例》第二條規(guī)定的管理范圍包括：(一)利用報(bào)紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告。(二)利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告。(三)利用街道、廣場、機(jī)場、車站、碼頭等的建筑物或空間設(shè)置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告。(四)利用影劇院、體育場(館)、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場所內(nèi)外設(shè)置、張貼廣告。(五)利用車、船、飛機(jī)等交通工具設(shè)置、繪制、張貼廣告。(六)通過郵局郵寄各類廣告宣傳品。(七)利用饋贈實(shí)物進(jìn)行廣告宣傳。(八)利用其他媒介和形式刊播、設(shè)置、張貼廣告?！?/span>
雖然該《施行細(xì)則》已經(jīng)于2016年4月29日依照《國家工商行政管理總局關(guān)于廢止和修改部分工商行政管理規(guī)章的決定》(國家工商行政管理總局令第86號)廢止，但所列舉的廣告表現(xiàn)形式依然具有一定參考價(jià)值。
2016年9月1日起施行的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告?！?/span>
(二)宣傳
“宣傳”一詞起源于16世紀(jì)的反宗教改革時(shí)期，首先被信仰傳播會——耶穌會使用。從此，宣傳一詞被用來表示通過無限制使用傳播，來推廣特定信仰和期望的行為?！耙粦?zhàn)”和“二戰(zhàn)”期間，宣傳被稱為最有威力的手段之一。如今，宣傳被廣泛應(yīng)用在各行業(yè)的廣告、公共關(guān)系等品牌營銷戰(zhàn)略中，包括商業(yè)服務(wù)推廣與商品服務(wù)市場營銷。查菲和伯格根據(jù)傳播現(xiàn)象，將傳播分為4個層面，即自身傳播、人際傳播、組織傳播及宏觀社會層面的傳播。后二者包含了現(xiàn)在的研究熱點(diǎn)：大眾傳播和整合營銷傳播。
1.商業(yè)宣傳的定義
商品的生產(chǎn)者(經(jīng)營者)或者服務(wù)提供者通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)以及自身品牌形象、追求理念等內(nèi)容的組織活動。
2.商業(yè)宣傳的特征
商業(yè)宣傳具有表現(xiàn)形式的直接性、受眾的非選擇性、目標(biāo)指向品牌價(jià)值性等特征。
3.商業(yè)宣傳的常見形式
商業(yè)廣告、商業(yè)展會、現(xiàn)場演示、現(xiàn)場體驗(yàn)、展示展覽、試吃試用、品牌形象專題展示、商業(yè)新聞、企業(yè)官方微博動態(tài)、紀(jì)錄片展播、懸掛橫幅標(biāo)語、商業(yè)新聞發(fā)布會、導(dǎo)購導(dǎo)醫(yī)、公共事件營銷、案例分享、櫥窗展示、訊息推送、信譽(yù)分享(成交量、用戶評價(jià))等。
界定商業(yè)宣傳與商業(yè)廣告的認(rèn)知誤區(qū)
(一)商業(yè)廣告認(rèn)定擴(kuò)大化
筆者認(rèn)為，當(dāng)前執(zhí)法實(shí)踐中，存在商業(yè)廣告認(rèn)定擴(kuò)大化現(xiàn)象。例如：某藥房在櫥窗上張貼“本店有艾維可出售”的宣傳單，被以“某藥房未經(jīng)審批擅自發(fā)布處方藥品廣告案”立案處罰。實(shí)際上，并不是所有的商業(yè)宣傳信息都是商業(yè)廣告。
在互聯(lián)網(wǎng)和新興媒介領(lǐng)域，對商業(yè)廣告的認(rèn)定也有擴(kuò)大化的趨勢?；ヂ?lián)網(wǎng)是提供信息服務(wù)的，互聯(lián)網(wǎng)上的經(jīng)營者提供的商業(yè)性展示往往包含海量信息，但并非所有的信息都是廣告。
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等法律法規(guī)的相關(guān)條文，都要求經(jīng)營者必須向消費(fèi)者提供相應(yīng)信息，并遵守上述法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。這也是對消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)。
涉及醫(yī)療、藥品等特殊商品的法律法規(guī)和規(guī)章中要求經(jīng)營者必須提供的信息，應(yīng)當(dāng)依照專門的法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定來監(jiān)管。例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者必須向消費(fèi)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、用途、有效期限等信息或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條規(guī)定，產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識包含產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明，產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址，根據(jù)產(chǎn)品特征和使用要求需要標(biāo)明的產(chǎn)品規(guī)格、等級、主要成分和含量，限期使用的產(chǎn)品的生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期等?！毒W(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第十一條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者向消費(fèi)者銷售商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、支付形式、退換貨方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息。這些信息都不應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)廣告。
此外，國家工商總局《關(guān)于依據(jù)〈反不正當(dāng)競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關(guān)問題的答復(fù)意見》(工商競爭字〔2013〕174號)指出，企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布虛假、不真實(shí)的企業(yè)簡介信息，屬于引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據(jù)修改前的《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關(guān)規(guī)定定性處罰。根據(jù)這一答復(fù)精神，企業(yè)網(wǎng)頁上的簡介不宜認(rèn)定為商業(yè)廣告。
(二)只有宣傳費(fèi)用的活動不會出現(xiàn)商業(yè)廣告
當(dāng)前商業(yè)宣傳活動往往由專業(yè)的廣告公司或文化傳播公司承辦，其財(cái)務(wù)人員出于工作習(xí)慣，往往給客戶直接出具廣告收費(fèi)發(fā)票，簽訂廣告合作合同，或者對簽訂的宣傳活動合作合同直接出具會務(wù)費(fèi)、宣傳活動費(fèi)等名目的收費(fèi)憑證。
事實(shí)上，有商業(yè)宣傳費(fèi)的活動，部分活動也可能構(gòu)成商業(yè)廣告行為，如商品發(fā)布會現(xiàn)場發(fā)給參與群體的紙質(zhì)廣告宣傳冊、新品發(fā)布會時(shí)播放的宣傳片等。在發(fā)現(xiàn)涉嫌違法行為時(shí)，執(zhí)法人員應(yīng)認(rèn)真核對并加以區(qū)分，以精確計(jì)算廣告費(fèi)用，不能籠統(tǒng)計(jì)算或簡單地以無法計(jì)算來適用兜底條款處理。
(三)商業(yè)廣告一定有廣告費(fèi)
在實(shí)踐中，有些執(zhí)法人員認(rèn)為商業(yè)廣告一定產(chǎn)生廣告費(fèi)，只有廣告主、廣告發(fā)布者、廣告費(fèi)三個要件同時(shí)具備才構(gòu)成商業(yè)廣告行為。筆者對此有不同看法。
2010年1月，國家工商總局在報(bào)送全國人大法工委的《關(guān)于如何理解〈廣告法〉第二條第二款規(guī)定的請示》中，認(rèn)為1994年《廣告法》第二條第二款關(guān)于廣告的規(guī)定，是對商業(yè)廣告自然屬性的客觀描述，反映的是“在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商業(yè)廣告作為廣告主推銷商品或者服務(wù)的市場活動，所發(fā)生的費(fèi)用理應(yīng)由廣告主來承擔(dān)”的客觀情況，不能理解為“可以通過廣告發(fā)布者作出未經(jīng)委托發(fā)布廣告或放棄收取廣告費(fèi)的主觀決定，來選擇不適用《廣告法》、不承擔(dān)發(fā)布違法廣告的法律責(zé)任”。只要是通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹商品經(jīng)營者所推銷的商品或者服務(wù)提供者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告，無論是否有商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)廣告費(fèi)用的事實(shí)，均由《廣告法》調(diào)整。全國人大常務(wù)委員會法工委正式回函同意了國家工商總局的請示意見。
如何區(qū)分商業(yè)廣告與商業(yè)宣傳
(一)商業(yè)廣告的載體可以直接感知
商業(yè)廣告的載體可以被受眾通過視覺或聽覺直接感知，不需要受眾進(jìn)行轉(zhuǎn)換或深度思考，商業(yè)廣告推薦內(nèi)容有一定的直接性。商業(yè)廣告一定需要借助于某種形式的媒介傳播。這種媒介不用受眾進(jìn)行轉(zhuǎn)化，即可直接理解其推薦的商品或服務(wù)內(nèi)容。
商業(yè)廣告會使受眾形成廣告記憶表象。廣告記憶表象是指受眾把感知過的廣告形象在頭腦中再現(xiàn)出來，是感知留下的印象，雖不如直接感知時(shí)所得的形象那樣完整、穩(wěn)定和鮮明，但依然能反映事物的大體輪廓和一些主要特征。倘若某人記住了一則看過的廣告，在頭腦中會留下大體印象。
商業(yè)宣傳通常是針對品牌整體形象的推薦，并不一定指向某一具體型號的產(chǎn)品或者服務(wù)，只要將有效的訊息對外傳達(dá)即可，不強(qiáng)調(diào)傳播的載體、媒介和形式。
(二)商業(yè)宣傳的受眾面大于商業(yè)廣告的受眾面
商業(yè)廣告的受眾主要是潛在客戶及合作對象。商業(yè)宣傳的受眾沒有一定的目標(biāo)選擇性和針對性，只要達(dá)到宣傳目的即可。
思 考
新《反不正當(dāng)競爭法》施行后，最低罰款金額與《廣告法》相銜接，這意味著對虛假宣傳這一違法行為的處罰加重，但實(shí)際發(fā)生這類違法行為的主體有一些并不具備主觀惡意且規(guī)模較小，往往由于法律意識不強(qiáng)而違法。筆者建議監(jiān)管部門持審慎包容的監(jiān)管態(tài)度，加大對新《反不正當(dāng)競爭法》的宣傳力度，做好前期教育引導(dǎo)，加強(qiáng)事中監(jiān)管，對待違法行為從主觀惡意、影響范圍、整改態(tài)度、違法后果等多方面考慮，準(zhǔn)確行使自由裁量權(quán)，努力做到過罰相當(dāng)，從而有效維護(hù)各方權(quán)益，促進(jìn)市場有序競爭、健康發(fā)展。
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