虛假宣傳的復合違法行為性質(zhì)分析
案情簡介辦案機關：江蘇省工商局處罰時間：2016年12月14日處罰結果：罰款150萬元
2016年8月，南京協(xié)眾麒寶汽車銷售服務有限公司在其位于江蘇省南京市江寧區(qū)湯山大道與天潤路交叉口的售車展廳入口處設置巨幅廣告宣傳牌，此廣告宣傳牌醒目標注“南京即將限牌，您將多付出多少”，以時間軸標示北京、上海、天津、杭州、深圳等城市汽車“限牌”時間，在時間軸下方描述各地限牌概況，內(nèi)容包括“北京只搖號不競價，6月普通小客車指標申請中簽率僅0.138%，即725個申請者才有一個能中；上海只競價不搖號，按照6月的拍賣結果來看，最低成交價84400元，成交均價84483元，并且中標率僅有4.2%；天津市6月小客車最終個人最低成交價31600元，平均成交價34766元；6月杭州市以搖號方式配置個人指標4912個，中簽率0.936%，相當于107個申請者有一個能中。在競價方式中，杭州的個人最低成交價38000元，6月深圳車牌競價最低成交價為個人45900元，平均成交價為個人51237元”。
8月22日，南京市委宣傳部的官方微信“南京發(fā)布”發(fā)布辟謠新聞，稱“南京汽車要限牌”內(nèi)容為謠言。經(jīng)查，當事人發(fā)布“南京即將限牌”廣告的費用無法計算。
另查，當事人在其售車展廳顯著位置設置“盡享續(xù)保尊禮，延續(xù)駕乘之悅”宣傳牌，宣傳牌中含有“通過BMW授權經(jīng)銷商購買保險，客戶將能享受到五大方面服務保障，BMW授權經(jīng)銷商的車險服務專家對各家保險公司的政策條款非常了解，可根據(jù)客戶的實際情況度身定制保險計劃，選擇最合適、價格最優(yōu)惠保險公司及保險產(chǎn)品，讓客戶享受一站式服務的便捷”的內(nèi)容。
江蘇省工商局認為，當事人為增加汽車銷量，發(fā)布“南京即將限牌”的廣告，違反了《廣告法》關于廣告內(nèi)容應當真實的規(guī)定，構成《廣告法》第四條所稱的虛假廣告。依據(jù)《廣告法》第五十五條第一款之規(guī)定，該局對當事人罰款75萬元。另外，當事人發(fā)布“盡享續(xù)保尊禮，延續(xù)駕乘之悅”的廣告，使用“最合適、價格最優(yōu)惠保險公司及保險產(chǎn)品”的宣傳用語，違反了《廣告法》第九條第（三）項的規(guī)定。根據(jù)《廣告法》第五十七條第（一）項之規(guī)定，該局對當事人罰款75萬元。
本案定性為發(fā)布虛假廣告和在廣告中使用“國家級”“最高級”“最佳”等違禁用語的廣告違法行為。該案的兩個違法行為，與一般常見的廣告違法行為比較，確有特殊性或獨特性的一面，辦案機關能緊緊抓住其違法行為的表現(xiàn)形式進行取證、處罰，維護了公平競爭的市場秩序和消費者的合法權益，履行了法定職責
違法行為性質(zhì)認定準確
在虛假廣告認定方面，當事人利用戶外巨幅廣告牌發(fā)布廣告，而且廣告牌又處于當事人售車展廳入口處，廣告理應指向的是當事人的商品或服務。但本案廣告牌上的廣告內(nèi)容卻為“南京即將限牌，您將多付出多少”。另外，廣告牌標示內(nèi)容中還明顯標示北京、上海、天津、杭州、深圳等城市汽車上牌的限牌時間及上牌費用和上牌幾率等，該廣告最后還醒目標注“2016南京，您將多付出多少”。
上述廣告內(nèi)容中卻沒有相關推銷商品或服務方面的直接指向，而且該廣告內(nèi)容又不屬于公益廣告。那么當事人發(fā)布該廣告的目的是什么？
普通消費者從廣告內(nèi)容上可以看出，其發(fā)布了即將限牌的信息，造成一定緊張氣氛，該廣告告訴需要購車的消費者，南京市購車入戶即將限量上牌，并且在限牌后要上牌時會參考其他省市的做法進行競價拍賣、搖號等方式，上牌費用也不是小數(shù)目。
由此可見，此廣告內(nèi)容明顯與當事人所開展的銷售汽車業(yè)務有關聯(lián)。廣告的發(fā)布效果已經(jīng)具備了間接地促進其所銷售的商品或服務的可能，能夠客觀地達到影響消費者購買判斷的目的。
根據(jù)《廣告法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法”。當事人發(fā)布該廣告，具有明顯商業(yè)廣告特征。另外，廣告中又含有虛假或引人誤解的內(nèi)容，適用《廣告法》定性處罰較為準確。
在廣告中使用“最佳”等違禁用語認定方面，當事人在其售車展廳設置名目為“盡享續(xù)保尊禮，延續(xù)駕乘之悅”的廣告宣傳牌，廣告宣傳牌上標有“通過BMW授權經(jīng)銷商購買保險，客戶將能享受到五大方面服務保障，BMW授權經(jīng)銷商的車險服務專家對各家保險公司的政策條款非常了解，可根據(jù)客戶的實際情況度身定制保險計劃，選擇最合適、價格最優(yōu)惠保險公司及保險產(chǎn)品，讓客戶享受一站式服務的便捷”等內(nèi)容，此廣告內(nèi)容是對其代理銷售的保險業(yè)務（一般4S店的經(jīng)營者都取得保險業(yè)的兼業(yè)代理資格）進行宣傳。同時，該廣告設置在當事人4S店的顯著位置，消費者進店即可看到，廣而告之的作用明顯。
由此可知，當事人的宣傳目的是，讓進店的車主看到廣告并根據(jù)廣告的指向進行比較、判斷，很易使消費者作出在當事人處購買車輛保險的可能。本案涉及的廣告中，有可以買到“最合適、價格最優(yōu)惠保險公司及保險產(chǎn)品”的內(nèi)容，使用了“最合適、價格最優(yōu)惠”等用語，符合《廣告法》第九條第（三）項所指的廣告禁止用語特征，并且該禁止使用的廣告用語明確指向了當事人所代理銷售的車輛保險業(yè)務，同時該禁止使用的廣告用語客觀上具有排擠同類經(jīng)營者（其他銷售車輛保險的經(jīng)營者）公平競爭的可能。因此，當事人的行為構成《廣告法》第九條第（三）項所指的違法行為。
定案證據(jù)收集全面
在認定虛假廣告的證據(jù)收集方面，《廣告法》第四條第二款“廣告主應當對廣告內(nèi)容的真實性負責”。也就是說，廣告主對廣告內(nèi)容的真實性負舉證責任。在實踐中，廣告主對廣告內(nèi)容真實性的證明往往比執(zhí)法機關證明廣告內(nèi)容虛假容易得多。據(jù)此，《廣告法》規(guī)定了廣告主在廣告內(nèi)容上要做到確保真實性的義務。當然，執(zhí)法部門仍有對認定當事人違法事實負有舉證責任。本案中，辦案機關引用了南京官方微信平臺發(fā)布的“南京汽車要限牌屬謠言”的辟謠微信作為證據(jù)，證明當事人為了銷售商品而發(fā)布的不真實信息。另外，當事人也沒有提供證據(jù)證明其廣告內(nèi)容的真實性。
通常情況下，一個地區(qū)的車輛保有量是否對該地區(qū)的交通、工作、生活產(chǎn)生影響，一般都是由政府及相關部門根據(jù)有關城市發(fā)展現(xiàn)狀作出評估，確實需要限牌，可依法制定相關規(guī)范性文件來實施該種類管理的具體措施。南京市作為省會城市，根據(jù)有關規(guī)定，有權制定相關規(guī)范性文件來確定本市是否需要實行車輛限牌等類似的行政管理措施。同時，在制定對公民、法人和其他組織的權益有實際影響的規(guī)范性文件時，還要遵循一定的程序。因此，針對社會、民眾關于“南京即將限牌”問題的議論或炒作，官方微信發(fā)布的信息代表了政府相關部門在是否“限牌”方面作出權威的辟謠，且將“南京汽車要限牌”定為謠言。該官方辟謠發(fā)布否決了當事人廣告中所稱的“南京即將限牌”的內(nèi)容，案件由此證實了其廣告內(nèi)容是虛假的。
在認定禁止使用的廣告用語的證據(jù)收集方面，本案與一般廣告案件一樣，當事人發(fā)布的廣告牌是其最直接的證據(jù)，只要廣告牌的廣告內(nèi)容指向當事人所經(jīng)營的商品或服務，并且該廣告內(nèi)容違法，即可將其收集固定，再收集當事人的主體資格證明（營業(yè)執(zhí)照）、保險業(yè)務兼業(yè)代理資格證明文件等即可定案。
在本案的處罰結果方面，本案中有兩個廣告違法行為，分別違反了《廣告法》不同條款的規(guī)定，辦案機關按《廣告法》分別定性處罰，符合法律規(guī)定，體現(xiàn)了法律的威嚴。如果辦案機關能在本案的行政處罰決定書中對作出的處罰幅度進行論述，則說理更為充分。
此外，本案的行政處罰決定書中載明，對當事人利用戶外廣告牌發(fā)布虛假廣告的廣告費用，以“無法計算”來選擇《廣告法》第五十五條的定額量罰，但在行政處罰決定書中未見“無法計算”的證據(jù)、依據(jù)及其論述，補充完整似更為妥當。
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